Primero necesitamos diferenciar qué es flagrancia y lo que es cateo.
La detención en flagrancia es la posibilidad constitucional de que una persona, sea autoridad o mero ciudadano, pueda detener a quien está cometiendo un delito inmediatamente o después de que lo cometió. Para ello no se requiere autorización judicial ni de otra autoridad.
Es una concesión extrema para la autoridad y para el particular, pero es muy peligrosa desde el ángulo jurídico.
En primer lugar, porque no está sujeta a ninguna modalidad de contención. El aprehensor puede hacerlo por los medios que se le ocurran. En segundo lugar, porque él mismo decide la juridicidad del aprehendido. El aprehensor califica, por sí mismo, si se trata de un hecho delictivo o no lo es.
La detención en flagrancia está prevista por el párrafo quinto del artículo 16 de la Constitución Política y que corresponde al párrafo cuarto del propio artículo 16 de la Constitución Política en su texto hoy reformado.
Las modificaciones no tienen mayor relevancia jurídica, salvo que el nuevo dispositivo hace mayor precisión de lo que debe entenderse por flagrancia, así como incorporar una subespecie que se ha denominado detención en cuasiflagrancia, entendiendo por esto el momento inmediato después de cometido el hecho presuntamente delictivo.
En materia de restricción de la libertad personal, la regla constitucional básica consiste en que “nadie puede ser privado de la libertad… sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Así lo ha establecido, desde su origen, en el año 1917, el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política.
Este dispositivo contiene varias garantías de seguridad que se relacionan con la garantía de libertad. Ellas serían:
1º. Que la privación de libertad debe estar decretada en una resolución.
2º. Que esa resolución provenga de un juicio.
3º. Que esa resolución sea la conclusión de ese juicio, es decir, que sea una sentencia.
4º. Que ese juicio se haya sustanciado ante una autoridad judicial.
5º. Que ese órgano judicial haya sido establecido con antelación.
6º. Que en ese juicio se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento.
7º. Que las leyes por aplicar se hayan expedido previamente. Luego, entonces, la regla general es que la privación de libertad tiene que estar decretada en una sentencia. En otras palabras, no debe haber preso sin sentencia.
Por su parte, la orden de cateo es la autorización que sólo puede emitir un juez para que la autoridad pueda entrar a un domicilio particular para detener a una persona o para buscar alguna prueba. Sin ella, constitucionalmente nadie puede allanar la morada de alguien. Así lo prescribe el artículo 16 constitucional en sus párrafos octavo anterior y decimo primero renovado.
Esta inviolabilidad domiciliaria existe, tan solo, para efectos de la autoridad que pretende introducirse en el domicilio para afectar a su titular. Ella no opera, desde luego, cuando el intruso lo hace en beneficio del propio titular. Es por ello que bomberos o paramédicos no requieren de orden judicial para invadir un domicilio y auxiliar a sus moradores. Tampoco opera cuando el titular otorga su consentimiento para que otra persona sea detenida en el domicilio de aquel.
Ahora bien, el funcionamiento constitucional se construye, en mucho, a través de reglas generales y excepciones específicas. Esto significa que la propia Constitución incorpora excepciones valederas a esa regla general, a efecto de que algunas formas de privación de libertad tengan permisividad constitucional.
Sin embargo, las leyes secundarias incurren en la irregularidad de instalar excepciones adicionales que no prevé el dispositivo constitucional y que, por lo mismo, son plenamente inconstitucionales.
Debe aclararse que unas y otras no existen en un número menor sino, por lo contrario, integran un catálogo muy amplio. Tan sólo el procedimiento penal del fuero federal contiene 76 formas de restricción de la libertad personal. De ellas, 29 tienen un sustento constitucional pero no puede negarse que, aún siendo incontrovertibles, son muchas excepciones para una sola regla. Esto es, una forma es la regla general ya enunciada y 28 son las excepciones a esa regla general.
Pero, peor que lo anterior, está el hecho de que 47 formas contempladas por la legislación secundaria son violatorias de la Constitución Política y, sin embargo, muchas de ellas se practican todos los días y su constante uso, a través del tiempo prolongado, ya ha hecho que parezcan normales y hasta lícitas.
De todas las formas de privación de libertad, quizá la de mayor jerarquía constitucional sea la orden de aprehensión. Este mecanismo está previsto en el tercer párrafo del artículo 16 de la Constitución Política reformada y corresponde, con algunas modificaciones a lo establecido por el segundo párrafo del propio artículo 16 de la Constitución Política antes de la reforma. Es una de las forma de detención más frecuentes en el procedimiento penal mexicano. Las variaciones constitucionales obedecen a ciertas posiciones científicas relacionadas con el cuerpo del delito, hoy “establecimiento de comisión del hecho”, así como de la probable responsabilidad, hoy “probabilidad de comisión o participación”. Su propósito consiste en la captura del indiciado para llevarlo ante el juez que habrá de sustanciar, en su caso, el proceso penal correspondiente.
Pero, por el contrario, la detención en flagrancia es la más rudimentaria de las excepciones constitucionales de restricción de la libertad personal, por las siguientes razones:
1º. Porque la puede ejercer cualquier persona, sea autoridad o no lo sea.
2º. Porque no requiere de los imperativos constitucionales que se establecen para otros instrumentos, tales como la orden de aprehensión o la detención ministerial.
3º. No impone la necesidad de establecimiento de comisión del hecho, antes llamado acreditamiento del cuerpo del delito.
4º. No impone la necesidad de instalación de la probabilidad de comisión o participación delictiva, antes llamada probable responsabilidad.
5º. Luego, entonces, un mecanismo de menores requerimientos tiene que utilizarse, en buen sentido jurídico, con mayores reservas que los más exigidos.
6º. Por ello, no puede considerarse que la aprehensión en flagrancia esté más privilegiada que la orden de aprehensión, la cual requiere para su ejecución de la orden de cateo, si es que va a ejecutarse en el domicilio del aprehendible.
7º. Pensar en lo contrario es ir en contra del pensamiento constitucional lógico
Tan solo en el ámbito de la interpretación constitucional, que corresponde al Poder Judicial de la Federación, podemos apreciar un interesante debate que lleva varios años.
La resolución de si es necesaria la orden de cateo en casos de flagrancia o si, por el contrario, se puede penetrar al domicilio particular sin autorización judicial ha enfrentado el criterio de por lo menos cuatro Tribunales Colegiados de Circuito. Ellos han sido el 1 Tribunal del 23 Circuito, el 2 Tribunal del 9 Circuito, el 3 Tribunal del 12 Circuito y el 1 Tribunal en materia administrativa del 1 Circuito.
Con ese motivo, tuvo que intervenir la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver la contradicción de tesis. Las sesiones no fueron fáciles. En una resolución de agosto de 2007, registrada bajo el número 171739, con una votación muy dividida, el asunto ha quedado casi en lo mismo.
El asunto sigue en el aire. Muchos abogados piensan como algunos ministros y muchos otros como los disidentes. Yo, personalmente, pienso que se requiere la orden de cateo, aún en casos de flagrancia.
C. El razonamiento. Las formas de detención. Las excepciones. El funcionamiento garantista. Nuestra posición.
Las cuatro finalidades para las que sirve una garantía constitucional.:
La primera para establecer las potestades absolutas del gobernado. Los derechos y atribuciones que nadie le puede limitar, mucho menos eliminar, por causa alguna. El espacio de acción ilimitada que tiene el gobernado frente a la autoridad, mismo que forma el primer enunciado del principio de legalidad. El gobernado puede hacer todo lo que no esté prohibido y, lo que tiene garantizado constitucionalmente no le puede ser reducido.
La segunda finalidad es la de instalar las limitaciones absolutas de la autoridad. Todo aquello en lo que el gobernante no puede inmiscuirse, porque le está vedado de manera absoluta o porque no le está permitido formando, con ello, el segundo enunciado del principio de legalidad. La autoridad sólo puede hacer lo que tiene expresamente atribuido y jamás lo que tiene prohibido por la garantía constitucional.
La tercera es la de imponer las obligaciones fundamentales que el gobernante tiene frente al gobernado, bien porque se traten de obligaciones limitatorias o bien, porque se traten de obligaciones vinculatorias.
La cuarta y última finalidad es la de prever algunas restricciones excepcionales a las tres anteriores. Es decir, aquellas reducciones del espacio de libertad del gobernado o de la sujeción obligatoria del gobernante.
Pero resulta que interpretar las garantías mencionadas de manera que no sirvan para ninguna de esas finalidades y, por lo tanto, no puedan funcionar como garantía, es dejarlas tan sólo como una seudogarantía o, más correctamente, como una garantía putativa.
El segundo motivo es por no tener en claro la forma expresiva en la que debe establecerse la garantía constitucional. Esta debe construirse bajo la fórmula de dotación de espacios al gobernado o de imposición de restricciones al gobernante.
Pero nunca, como es el caso, de dotación de atribuciones al gobernante con la consecuente reducción de privilegios al gobernado. Esto convierte a la ya mencionada como “garantía putativa”, además en una antigarantía, puesto que lo que viene a hacer es a facultar a una autoridad a efecto de perjudicar uno de los intereses fundamentales del gobernado, como lo es la libertad.
Por último, esto tiene que ser interpretado por la autoridad de control constitucional, es decir, el Poder Judicial de la Federación que encabeza la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del análisis de quién es el protegido por la combinación de reglas entre detención en flagrancia y orden de cateo.
Si se resuelve que debe privilegiarse la inviolabilidad domiciliaria cuando no existe orden judicial, entonces se habrá colocado el límite que previó el autor constitucional.
Pero si por el contrario se resuelve que la flagrancia confiere, además de la posibilidad libérrima de detención, la capacidad absoluta de allanamiento, entonces habrá muerto, para los mismos efectos, garantía de inviolabilidad domiciliaria. Es decir, por deficiencias imperdonables de los hacedores de leyes estamos ante mayores problemas que los que se pretendían resolver.
Nos queda en claro que este tema es todavía muy confuso en los ámbitos de las políticas públicas. No hemos resuelto los mexicanos lo que queremos hacer con el proceso penal, con las penas privativas de libertad y con las cárceles. No sabemos, todavía, si con la prisión queremos proteger al proceso o a la sociedad. No percibimos, aún, si queremos un proceso penal más civilizado o más medieval. Nos queda en claro, también, que nuestra sociedad está tan confundida como nuestra clase política.
